Tema de actualidad y de interés para la industria empresarial: Especialista orienta sobre normativa de responsabilidad penal de las empresas por actos asociados a corrupción
La Ley 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, surge luego que Chile suscribiera diversos instrumentos internacionales en materia de prevención de la corrupción sumando además, el ingreso de nuestro país al grupo de la OCDE, hechos que forzaron a modificar el regimen legal en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, incorporándose a la legislación nacional. Antes de todos esos acuerdos y grupos de países, regía el principio societas delinquere non potest (una sociedad no puede delinquir) regla que estuvo vigente en Chile desde la creación del Código Penal en el siglo XIX hasta el año 2009. Desde esa fecha, las empresas pueden ser castigadas como sujetos responsables de los especiales y complejos delitos contemplados en la ley 20.393 y con ello, es posible aplicarles sanciones que afectan a la persona jurídica, tal y como ocurre con una persona natural. Ciertamente, no puede restringirse la libertad ambulatoria de una sociedad o una fundación, pero sí actualmente es posible por la vía de severas sanciones, afectar su patrimonio mediante cuantiosas multas, inhibir a la persona jurídica de celebrar contratos con el Fisco y, para los casos mas extremos, castigar la responsabilidad penal con la disolución de la compañía, lo que es equiparable a la pena de muerte, para una persona natural.
Por lo mismo, no contar con un sistema de prevención del delito en una empresa que presta servicios críticos a grandes empresas y sobre todo, en aquellas que contratan con el Estado, será de manera creciente una barrera de entrada a sus licitaciones y contratos.
Para el abogado dedicado al ejercicio en materia Penal, Patricio Pinto Castro, del Estudio Jurídico Atacama, el actual sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas que impera en Chile desde 2009, tiene muy poca difusión a nivel regional y en sus palabras: “gran parte de las empresas lo desconocen y por ello no ven lo relevante que resulta”.
Aclara el abogado, que al comienzo la ley sólo incluyó tres delitos para las empresas, por lo que hubo muy poca aplicación de la ley respecto de esos delitos, que son el cohecho, lavado de activos y financiamiento del terrorismo, pero la presión provocada por la difusión de los delitos “de cuello y corbata” que han estremecido al mundo y a nuestro país –todos con bastante difusión mediática— han determinado que desde el 20 de noviembre del 2018, se hayan incorporado nuevos delitos que puedan atribuirse a personas jurídica, por ello actualmemente se consideran también como delitos suceptibles de ser cometidos por empresa el soborno entre privados, la negociación incompatible, la apropiación indebida, la administración desleal y la receptación, más algunos delitos especiales de la ley de pesca.
Advierte el abogado, que “actualmente está en el Congreso una modificación legal, que nuevamente busca ampliar los delitos que pueden ser cometidos por personas jurídicas”. Lo anterior indicó, “es un signo de los tiempos que vivimos y quienes ejercen la actividad empresarial, deben estar informados y resguardados, sobre los riesgos que se van creando y lo mas importante como evitarlos”, señala el jurista.
Sí una persona natural, responde del delito cuando realiza la conducta que está prohibida, surge la pregunta: ¿Cuándo responde la persona jurídica?. Para responder esta interrogante, es necesario distinguir entre el empleado que comete el delito y la persona jurídica. Según nuestra legislación actual, la persona jurídica será considera responsable del delito cuando aprovecha de sus efectos y por eso debería ser sancionada. Únicamente podrá eximirse de la responsabilidad penal que le asiste, por el acto del empleado que le beneficia, si y solo sí, posee un Modelo de Prevención del Delito. Si posee dicho modelo y esté está instaurado en su funcionamiento y regulación interna, el acto ilícito sólo llega hasta el empleado y no perjudica a la institución. Esta incorporación del Modelo de Prevención del Delito, busca provocar un cambio en la forma habitual de funcionar de las compañías, con el fin de realizar su actividad en un estricto apego al derecho, apuntando a que la persona Jurídica sea muy estricta en el ejercicio de las facultades de dirección y supervigilancia sobre las actividades de la compañía y sus dependientes. En síntesis, el ejercicio del compliance, es un estricto código de conducta para sus empleados, mediante una reglamentación y control para evitar la comisión de ilícitos por la vía de una persona encargada de este cumplimiento con especiales atribuciones, denominado el Jefe de Cumplimiento, o en inglés Chief of Compliance.
Ante esto, se ha vuelto una exigencia de nuestra realidad que las empresas en general, formulen del mismo modo que trabajan en el control de los riesgos inherentes a la actividad desarrollada, un sistema interno cuya finalidad sea la prevención del el delito y la corrupción dentro de la organización de manera de evitar las perniciosas consecuencias derivadas del actuar de un agente o trabajador de la compañía, que por un acto propio incurra en actividades ilícitas expresamente sancionadas por la ley; pues, si la persona jurídica no cuenta con un modelo de prevención, queda expuesta a severas sanciones económicas además de consecuencias legales derivadas las sanciones –pago de indemnizaciones de los afectados, formalización de investigación penal, medidas cautelares reales sobre sus bienes—y el descrédito social de la compañía, todo lo cual se traduce en la pérdida de valor de la marca.
En la práctica, las grandes compañías internacionales, por exigencias de sus casas matrices en Londres, Canadá o Estados Unidos, han adoptado estos modelos a nivel nacional, también llamados en sentido genérico Modelos de Compliance, justamente, para adecuar su actividad económica a las elevadas exigencias legales vigentes en sus países de origen. Bajo esa mirada, las grandes empresas han comenzado a exigir que sus aliados en los procesos productos cuenten con este requisito, como exigencia para realizar sus servicios críticos, el contar con un sistema de prevención del delito que forme parte de la manera de trabajar de la compañía y que aleje la corrupción de su sistema, o en su defecto, que deje radicadas las consecuencias derivadas de los actos ilícitos que puedan cometer sus dependientes, sólo en las personas naturales que los cometen, y no afecten con ello, el nombre de la compañía.
A partir de lo anterior hoy es una decisión clave, el que las empresas que no han tomado precauciones, vayan ajustando sus procesos a los estándares que la ley exige, pues las consecuencias de no contar con modelos de compliance, provocará que puedan verse seriamente afectadas en lo competitivo, pues la tendencia –más aún en minería— es ir exigiendo dentro de las licitaciones y procesos de selección de contratistas un sistema de prevención del delito como barrera de entrada a ciertas compañías.
Es preciso indicar que poseer un modelo de prevención no se agota en la mera formalidad de tener documento escrito como un manual de prevención del delito, -bajo esa premisa el Cartel de Sinalóa en Mexico, podria tener uno—; sino que el MDP o Modelo de Prevención comprende muchos más aspectos, relativos al deber ser de la persona jurídica
y sus dependientes, a la forma de actuar de la compañía y los procesos internos y productivos, que deben ajustarse a las nuevas exigencias.
Como consecuencia de lo anterior, la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas incentiva a que las buenas prácticas sean abordadas por los directorios con la misma importancia que es abordada la estrategia comercial o la de producción, incorporándo a sus procesos y estableciendo responsables en su ejecución, pues se presenta como un acto irracional, el carecer de una herramienta que actúa como un fusible, que exime de responsabilidad a la persona jurídica, frente a la acción delictiva de uno de sus dependientes. Es labor de todos contribuir a la lucha contra la corrupción y el establecimiento de un sistema que la detecte, a través de denuncia anónimas o busque prevenirla a través del seguimiento de indicadores y la reiteración sistemática de la política de probidad de la compañía a los trabajadores y agentes, es ese el camino serio y eficiente, pero por sobre todo es esa ruta ética, honesta y leal, del empresariado responsable.
