CONOCIENDO LA PROPUESTA DE NUEVA CONSTITUCIÓN. DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

GABRIELA PRADO PRADO,
ABOGADA Y DOCTORA EN DERECHO,
ACADÉMICA DE LA UNIVERSIDAD DE ATACAMA.-

La Propuesta de nueva Constitución contiene un Capítulo II destinado a derechos fundamentales y garantías en el que se puede constatar la valoración social y política que el constituyente realiza al reforzar jurídicamente el estándar de protección de determinados derechos. Como premisa básica cabe señalar que según el artículo 17.1 todos los derechos contemplados en este capítulo se declaran como “inherentes a la persona humana”, disposición que además los califica como “universales, inalienables, indivisibles e interdependientes”, junto a ello al abordar la titularidad y ejercicio de tales derechos, la Propuesta Constitucional establece en el Art. 18 que “las personas naturales son titulares de derechos fundamentales, aunque éstos podrán ser ejercidos y exigidos individual o colectivamente”. Teniendo eso en cuenta, una lectura de lo dispuesto en el Título II de la Propuesta permite observar que, entendiendo que la condición de ser humano nos hace titulares de los derechos fundamentales, además la Carta Fundamental brinda especial protección a aquellas personas que forman parte de un colectivo que recibe mayor resguardo de sus derechos; entre otros, es el caso de un pueblo originario (Art. 65), los consumidores de bienes y servicios  (art. 81), las personas mayores (art. 33) o las niñas, niños y adolescentes (art. 26). Precisamente en relación a este último grupo de personas propongo una lectura más detenida de la Propuesta, ya que por primera vez en nuestra historia constitucional se reconocen derechos a estas personas, se establecen principios ordenadores de la actuación pública y privada a su respecto y se crea además un organismo público autónomo para la promoción y protección de sus derechos. 

En primer lugar, cabe mencionar que la Propuesta Constitucional reconoce las tres dimensiones que Unicef contempla para caracterizar derechos de la Infancia: derechos sociales, derechos de protección y derechos civiles y políticos; contemplando a nivel constitucional un organismo público encargado de la promoción y protección de tales derechos. En términos amplios, el artículo 26 de la Propuesta contempla la titularidad de derechos de este grupo colocando aquellos derechos emanados de tratados internacionales a nivel constitucional, al disponer que “niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos establecidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile”. De manera coherente con dicha declaración el artículo 26.2 de la Propuesta establece los principios con arreglo a los cuales el Estado asumirá “el deber prioritario de promover, respetar y garantizar” el respeto a dichos derechos de niñas, niños y adolescentes, disponiendo que debe hacerlo “resguardando su interés superior, su autonomía progresiva, su desarrollo integral y su derecho a ser escuchados y a participar e influir en todos los asuntos que les afecten, en el grado que corresponda a su nivel de desarrollo en la vida familiar, comunitaria y social”.

De manera particular, la Propuesta Constitucional materializa diversas figuras jurídicas en el ámbito de los derechos fundamentales y garantías que concretan los principios señalados en el artículo 26.2. En primer término, la Constitución refuerza la noción de la familia como el principal núcleo protector de niñas, niños y adolescentes, estableciendo en el artículo 26.3 que “niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que permitan el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad. El Estado debe velar por que no sean separados de sus familias salvo como medida temporal y último recurso en resguardo de su interés superior, caso en el cual se priorizará un acogimiento familiar por sobre el residencial, debiendo adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar su bienestar y resguardar el ejercicio de sus derechos”. Junto a lo anterior, siempre en la dimensión de derechos de protección, la Propuesta Constitucional coloca como uno de los objetivos especiales del Sistema Integral de Cuidados a estas personas, ya que el artículo 50.1 de la Propuesta Constitucional que consagra el derecho de toda persona al cuidado, dispone que “este comprende el derecho a cuidar, a ser cuidada y a cuidarse desde el nacimiento hasta la muerte. El Estado se obliga a proveer los medios para garantizar que el cuidado sea digno y realizado en condiciones de igualdad y corresponsabilidad”; agregando el artículo 50.3 que el Sistema Integral de Cuidados “prestará especial atención a lactantes, niñas, niños y adolescentes, personas mayores, personas en situación de discapacidad, personas en situación de dependencia y personas con enfermedades graves o terminales.

Además, siempre en el ámbito de los denominados derechos de protección, la Propuesta contempla en el artículo 26.3 que las niñas, niños y adolescentes “tienen derecho a la protección contra toda forma de violencia, maltrato, abuso, explotación, acoso y negligencia. La erradicación de la violencia contra la niñez es de la más alta prioridad para el Estado y para ello diseñará estrategias y acciones para abordar situaciones que impliquen un menoscabo de su integridad personal, sea que la violencia provenga de las familias, del Estado o de terceros”. 
A mayor abundamiento, el artículo 27.1 brinda especial atención a las niñas y adolescentes al consagrar su derecho a “una vida libre de violencia de género en todas sus manifestaciones, tanto en el ámbito público como en el privado, sea que provenga de particulares, instituciones o agentes del Estado”.  Continuando en la línea de protección de niñas, niños y adolescentes frente a la violencia que puedan sufrir, el artículo 89.1 de la Propuesta se hace cargo de la exposición que estas personas experimentan en el ámbito virtual o digital, estableciendo el derecho a “participar de un espacio digital libre de violencia.
El Estado desarrollará acciones de prevención, promoción, reparación y garantía de este derecho, otorgando especial protección a mujeres, niñas, niños, adolescentes y diversidades y disidencias sexuales y de género”.

Además de derechos establecidos en el ámbito de la protección, la Propuesta Constitucional especifica concretas aplicaciones del resguardo al interés superior de niñas, niños y adolescentes, por lo que esta noción no se agota en una declaración programática para la actuación del Estado y sus organismos, que deberá ir concretando el legislador en diversos ámbitos, sino también es una categoría que el propio constituyente materializa en algunas disposiciones. Puede apreciarse, por ejemplo, en la protección de niñas, niños y adolescentes cuyas madres se encuentren privadas de libertad, en relación a lo cual el artículo 30.3 de la Propuesta dispone que “las mujeres y personas gestantes tienen derecho, antes, durante y después del parto, a acceder a los servicios de salud que requieran, a la lactancia y al vínculo directo y permanente con su hija o hijo, teniendo en consideración el interés superior de niñas, niños y adolescentes”. Con esta disposición se asume el deber por parte del Estado y sus organismos de cautelar que no se extienda a niñas, niños y adolescentes la aplicación de castigos penales que recaen en sus madres.

En otro ámbito, en el artículo 35.3, la Propuesta constitucional destaca, entre los fines de la educación, “el desarrollo integral de las personas, considerando sus dimensiones cognitiva, física, social y emocional”, y al consagrar la libertad de enseñanza en el artículo 41.2 establece que “esta comprende la libertad de madres, padres, apoderadas, apoderados y  tutores legales a elegir el tipo de educación de las personas a su cargo, respetando el interés superior y la autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes”. En relación con la educación, la Propuesta Constitucional establece en el artículo 60.1 el derecho al deporte, a la actividad física y a las prácticas corporales, reconociendo en el artículo 60.3 la función social del deporte “en tanto permite la participación colectiva, la asociatividad, la integración e inserción social, así como el mantenimiento y mejora de la salud”. Finalmente, la Propuesta dispone que “la ley asegurará el involucramiento de las personas y comunidades con la práctica del deporte”, agregando que “niñas, niños y adolescentes gozarán de la misma garantía en los establecimientos educacionales”.

En relación a la protección efectiva de los derechos de niñas, niños y adolescentes, la Propuesta Constitucional contempla a estas personas en las figuras relacionadas con el derecho a la tutela efectiva de los derechos y las denominadas garantías procesales, al disponer el artículo 108.1 que “toda persona tiene derecho al pleno acceso a la justicia y a requerir de los tribunales de justicia la tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos, de manera oportuna y eficaz conforme a los principios y estándares reconocidos en la Constitución y las leyes”, agregando el artículo 108.5 que “es deber del Estado otorgar asistencia jurídica especializada para la protección del interés superior de niñas, niños y adolescentes, especialmente cuando estos han sido sujetos de medidas de protección. Además, debe procurar crear todas las condiciones necesarias para el resguardo de sus derechos”. De manera complementaria con lo anterior, el artículo 109.6 protege especialmente a estas personas cuando intervengan en procesos judiciales, disponiendo que “en los procesos en que intervengan niñas, niños y adolescentes, se deberá procurar el resguardo de su identidad”.

Extendiéndose más allá del ámbito procesal, la Propuesta Constitucional dispone en el artículo 26.5 que “la ley establecerá un sistema de protección integral de garantías de los derechos de niñas, niños y adolescentes, a través del cual establecerá responsabilidades específicas de los poderes y órganos del Estado, su deber de trabajo intersectorial y coordinado para asegurar la prevención de la violencia en su contra y la promoción y protección efectiva de sus derechos. El Estado asegurará por medio de este sistema que, ante amenaza o vulneración de derechos, existan mecanismos para su restitución, sanción y reparación”.

Además, en el ámbito de la promoción y protección de derechos, siguiendo la tendencia internacional del establecimiento de una institucionalidad especializada, el artículo 126 de la Propuesta contempla que “existirá un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, denominado Defensoría de los Derechos de la Niñez, que tendrá por objeto la promoción y protección de los derechos de que son titulares niñas, niños y adolescentes y velar por su interés superior. Lo anterior, conforme a esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño, los demás tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile y la legislación nacional”.

Cabe mencionar que actualmente las niñas, niños y adolescentes en todo el mundo reciben una muy dispar protección, a través de organismos públicos de rango legal o administrativo e incluso simplemente a través de la acción de ONGs o instituciones religiosas. Dado el contenido de la Propuesta Constitucional, Chile ofrecería el más alto estándar de protección que cualquier ordenamiento jurídico pueda ofrecer. Puede afirmarse que la Propuesta Constitucional coloca a Chile en la delantera de la protección jurídica de niñas, niños y adolescentes, ya que los contempla en su texto como personas que requieren especial protección, pero -al mismo tiempo- brinda dicha protección de manera compatible con su calidad de sujetos de derecho. Junto a ello, tales derechos quedan establecidos al más alto nivel que el ordenamiento jurídico contempla, comprometiendo al Estado de Chile con el deber prioritario de respetar y garantizar dichos derechos, estableciendo además un organismo público que tendrá como misión promover y proteger el conjunto de derechos que la legislación nacional y los Tratados internacionales ratificados por Chile establezcan en favor de estas personas.